Отказ от права: заметки на полях

Не так давно мы писали о доктрине waiver в процессе, которая выражается в отказе от права на предъявление иска и теперь хотелось бы чуть расширить дискурс исследования данного вопроса.

Во-первых, думаю, следует пояснить, что такой договорный отказ не делает сторону беззащитной, поскольку она всегда вправе прибегнуть к альтернативным процедурам урегулирования спора. И здесь, кстати, можно вывести определенное обоснование запрета отказа от права в российских процессуальных кодексах – у нас просто-напросто эти процедуры не работают.

Во-вторых, надо обратить внимание на серьезное внутреннее противоречие в законодательном регулировании этого института, поскольку waiver у нас-таки есть, и находится он в ст. 49 АПК РФ, а именно ч. ч. 2 и 3 данной статьи, согласно которым истец вправе отказаться от иска, а вместе стороны могут заключить мировое соглашение.

С отказом от иска все более-менее ясно, поэтому ограничимся кратким комментарием. Да, у нас нельзя отказаться от права пойти с иском в суд, но есть право отказаться от уже заявленного иска с прекращением производства по делу, влекущим наступление преклюзивного эффекта. По сути, это такой же отказ от права на судебную защиту, который превращает обязательство в натуральное.

Вот с мировым соглашением чуть сложнее, потому что на этом вопросе ломают копья цивилисты и процессуалисты. Да, мировое соглашение – это сделка, и спорить с этим нет никакого смысла, но его утверждение судом представляет собой квазирассмотрение по существу (суд как бы рассматривает дело, но на условиях сторон), а еще это отказ от судебной защиты (так гласит процессуальная теория), поскольку его утверждение судом также влечет прекращение производства по делу. Сложность лишь в том, что истец может обратиться в суд с требованием о его принудительном исполнении по ч. 2 ст. 142 АПК РФ, а в банкротстве так и вовсе можно «воскресить» производство по делу на основании п. 1 ст. 163 127-ФЗ (безумно интересная штука, потому что это единственный известный нашему закону случай возобновления прекращенного производства). Но, по большому гамбургскому счету, просто исходя из целей института мирового соглашения, это все-таки обоюдный отказ от дальнейшего судебного разбирательства.

И, в свете вышесказанного, возникает закономерный вопрос, на засыпку, так сказать: где логика, законодатель? Суд пригрозит нам пальцем в ответ на договорный отказ от обращения с иском, но радостно похлопает в ладоши, когда мы притащим туда мировое, которое, как показывает практика, даже и читать-то будут далеко не всегда. А от заявления об отказе от иска суд вообще выпрыгнет от радости из штан… пардон, из мантии. А потом такие прекращения производства нередко сносят вышестоящие инстанции. В общем, вот вам пища для размышлений.

На самом деле, отказ от права на обращение в суд у нас в усеченном виде все-таки есть, и находится он в п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, который гласит, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом.

Данное законоположение еще сильнее обостряет внутренние противоречия в кодексе, потому что прямо конфликтует с ч.3 ст.4 АПК РФ, ведь что такое арбитражное соглашение? Это добровольный отказ от юрисдикционного судебного порядка рассмотрения споров между сторонами.

Автор: Никита Ерофеев

Из процесса с любовью